Analisi degli aspetti che caratterizzano la società moderna, Parte I: La teoria della separazione tra Diritto e Morale

Questo articolo è uscito sul mensile Il Lametino lo scorso 5 maggio 2012.

Analisi degli aspetti che caratterizzano la società moderna (Parte I). L’analisi prosegue con la Parte II e la Parte III.

Il tema dei rapporti fra diritto e morale è uno di quegli argomenti che, soprattutto alla luce degli ultimi accadimenti, vale la pena affrontare.

Molto spesso i due termini vengono utilizzati, erroneamente, come sinonimi, ingenerando nella credenza popolare la sbagliata convinzione che esista fra loro un qualche elemento strettamente vincolante.

Nello studio e nella interpretazione della legge, dunque, è necessario precisare come diritto e morale siano due ambiti completamente diversi, nonostante abbiano molteplici aspetti congruenti.

Il giurista e filosofo tedesco Samuel von Pufendorf (1632-1694) fu uno dei primi ad analizzare nello specifico queste tematiche, muovendo dal presupposto che diritto e morale appartenessero a due sfere d’incidenza contrapposte e distinte: il diritto, alla sfera laica e quindi alle azioni cosiddette “esterne”, la morale alla sfera religiosa ed alle azioni cd. “interne”.

Questo concetto venne ripreso e rielaborato pochi anni più tardi dal giurista tedesco Christian Thomasius (1655-1728), che individuò la distinzione tra diritto e morale non più nella contrapposizione tra il mondo laico ed il mondo religioso, ma nella natura stessa dell’uomo.

Nell’opera Fundamenta iuris naturae et gentium (1705), il Thomasius riconduce diritto, morale e politica a tre diverse categorie: “honestum”, “iustum” e “decorum”.

Il primo è l’ambito della morale, il vivere onestamente, sintetizzabile nella massima “fai a te stesso ciò che vorresti gli altri facessero a te”.

Il secondo è l’ambito del diritto, “non fare agli altri ciò che vorresti che gli altri non facessero a te”.

Il terzo è l’ambito della politica, “fai agli altri ciò che vorresti che gli altri facessero a te”.

Non è difficile, dunque, evincere come il pensiero del Thomasius prenda spunto dalla necessità di prescrivere un obbligo cooperativo e solidaristico per intervenire dove vi sia necessità.

La questione venne analizzata per la prima volta in ottica moderna dal giurista e filosofo austriaco Hans Kelsen (1881-1973), il quale riteneva che la distinzione tra diritto e morale non potesse basarsi sul tipo di comportamento al quale l’uomo è obbligato dai due sistemi, perchè lo stesso comportamento talvolta è contemporaneamente soggetto alla norma giuridica ed alla norma morale (ad es. il divieto di uccidere).

Oltre a quella del Thomasius, la logica Kelseniana supera anche quella del Pufendorf, in quanto la differenza diritto-morale non si rinviene neanche nell’area di azione “interna” o “esterna”: il coraggio di uccidere, per esempio, è una azione interna che sfocia nell’esterno volere (l’omicidio), oppure il divieto di uccidere che dall’esterno elimina l’interno intento omicida.

Per Kelsen, in sostanza, la differenza si evince unicamente dal fatto che soltanto la norma giuridica, e dunque la legge (si ricorda che norma e legge non sono la stessa cosa), ha carattere coercitivo, e cioè proviene dall’autorità costituita (lo Stato).

Queste linee di pensiero, oltre alle quali si ricordano anche illusti nomi quali Voltaire, Hobbes, Locke e Kant, hanno portato alla costituzione della moderna teoria giurisprudenziale, secondo la quale il diritto protegge un interesse che l’ordinamento giuridico ritiene meritevole di tutela.

Gli interessi giuridici, quindi, molto spesso coincidono con i precetti morali (ad es. il divieto di uccidere, oppure la tutela del diritto di proprietà) e dunque sono considerati “giusti”, altre volte da essi si discostano (ad es. l’istituto della prescrizione) e sono considerati “ingiusti” (moralmente, un delitto non si prescrive).

Queste argomentazioni, correlate alle recenti cronache, non conducono putroppo ad una immediata soluzione del conflitto fra diritto e morale: il problema è complesso ed ha radici antichissime, specie in politica dove diversi interessi vengono a convergere e la morale viene troppo spesso dimenticata.

Se gli stessi governanti vengono meno ai loro doveri, “quis custodiet ipsos custodes?”

Paolo Leone

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